0371-63215179
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《住房和城鄉(xiāng)建設部關于印發(fā)建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法的通知》（建市規(guī)【2019】1號）第12條第（四）項規(guī)定：“專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務作業(yè)部分再分包的，是違法分包行為”。
建市規(guī)【2019】1號第12條（五）項規(guī)定：“專業(yè)作業(yè)承包人將其承包的勞務再分包的，是違法分包行為”。建市規(guī)【2019】1號第12條第（六）項規(guī)定：“專業(yè)作業(yè)承包人除計取勞務作業(yè)費用外，還計取主要建筑材料款和大中型施工機械設備、主要周轉材料費用的，是違法分包行為”。
基于此規(guī)定，專業(yè)分包單位（即分包人包工包料）可以就專業(yè)工程中的勞務作業(yè)部分再進行分包是合法行為?；蛘邔I(yè)分包單位（即分包人包工包料）可以就專業(yè)工程中的部分輔料和勞務作業(yè)部分再進行分包是合法行為。但是，如果勞務公司轉型為勞務總承包企業(yè)，則勞務總承包企業(yè)可以將其承包的勞務分包給專業(yè)作業(yè)的勞務企業(yè)、作業(yè)專業(yè)的個體工商戶和專業(yè)作業(yè)的建筑技術工人是合法行為；如果勞務公司轉型為專門從事建筑項目工地上的鋼筋工、模板工、砼工、砌筑工、抹灰工、架子工、防水工、水電暖安裝工、油漆工、外墻保溫工等專業(yè)作業(yè)的勞務專業(yè)作業(yè)企業(yè)，則勞務專業(yè)作業(yè)企業(yè)將其承包的專業(yè)作業(yè)勞務再分包給作業(yè)專業(yè)的個體工商戶和專業(yè)作業(yè)的建筑技術工人是違法行為。
建市規(guī)【2019】1號第8條第（五）項規(guī)定：“專業(yè)作業(yè)承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業(yè)作業(yè)承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費”之外的全部工程價款的，是違法轉包行為”。建市規(guī)【2019】1號第8條第（八）項規(guī)定：“專業(yè)作業(yè)的發(fā)包單位不是該工程承包單位的，是違法轉包行為”?；诖艘?guī)定，施工總承包單位、專業(yè)承包單位和專業(yè)分包單位將承包的工程全部交給勞務公司、專業(yè)作業(yè)承包人施工，只向勞務公司、專業(yè)作業(yè)承包人收取一定的管理費用的行為是違法轉包行為。
結合以上法律法規(guī)，建筑勞務公司與上游的建筑承包單位簽訂規(guī)避法律風險的勞務分包合同的技巧如下：
（一）切記與建筑勞務公司可以簽訂勞務分包合同的三種合法承包單位
根據(jù)《住房和城鄉(xiāng)建設部關于印發(fā)建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法的通知》（建市規(guī)【2019】1號）第19條、第8條第（五）項的規(guī)定，承包單位包括施工總承包單位、專業(yè)承包單位和專業(yè)分包單位。因此，與建筑勞務公司簽訂勞務分包合同的簽約的三種合法承包單位是：施工總承包單位、專業(yè)承包單位和專業(yè)分包單位。其中施工總承包單位、專業(yè)承包單位均指直接承接建設單位發(fā)包的工程的單位；專業(yè)分包單位是指承接施工總承包或專業(yè)承包企業(yè)分包專業(yè)工程的單位。
（二）與建筑勞務公司簽訂專業(yè)作業(yè)勞務分包的三種合法主體
根據(jù)《國務院辦公廳關于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》（國辦發(fā)〔2017〕19號）第六條第（十二）項“改革建筑用工制度”和《住房和城鄉(xiāng)建設部等部門關于加快培育新時代建筑產(chǎn)業(yè)工人隊伍的指導意見》（建市〔2020〕105號）第三條第（二）項“大力發(fā)展專業(yè)作業(yè)企業(yè)”的規(guī)定，在《建筑企業(yè)資質管理規(guī)定》（征求意見稿）還沒有形成正式文件對外公布之前，如果建筑勞務公司是建筑勞務不同工種的勞務總承包單位，則與其簽訂不同工種的專業(yè)作業(yè)勞務分包的三種合法主體是：設立臨時稅務登記的自然人班組長、設立工體工商戶從事某一工種的自然人班組長、既不成立個體工商戶又不設立臨時稅務登記的自然人班組長。
（三）務必簽訂四種合法的勞務分包合同
根據(jù)以上法律依據(jù)分析，建筑勞務公司可以簽訂以下四種合法的勞務分包合同：
一是建筑勞務公司與施工總承包單位、專業(yè)承包單位和專業(yè)分包單位簽訂純勞務作業(yè)的勞務分包合同（純勞務分包合同）；
二是勞務公司（實質上是具有不同專業(yè)作業(yè)資質的勞務總承包企業(yè)）與施工總承包單位、專業(yè)承包單位和專業(yè)分包單位方簽訂含有部分輔料和純勞務部分的勞務分包合同（或者稱為清包工勞務分包合同）。
三是如果勞務公司轉型為具有不同專業(yè)作業(yè)資質的勞務總承包企業(yè)，則勞務公司與不同專業(yè)作業(yè)的個體工商戶、小微勞務企業(yè)、設立臨時稅務登記的自然人班組長、既沒有設立臨時稅務登記又沒有辦理工商稅務登記的個體工商戶的自然人班組長，簽訂某一工種的專業(yè)作業(yè)分包合同。
四是施工總承包單位、專業(yè)承包單位和專業(yè)分包單位可以直接與班組長簽訂專業(yè)作業(yè)的勞務分包合同，是合法的勞務分包行為。
（四）必須規(guī)避簽訂四種違法的建筑勞務分包合同
基于以上法律政策分析，建筑勞務公司必須規(guī)避簽訂以下四種違法的建筑勞務分包合同。
1、第一種違法的建筑勞務分包合同
專門從事某一工種作業(yè)業(yè)務的專業(yè)作業(yè)勞務公司將其分包的專業(yè)作業(yè)勞務再分包給專業(yè)作業(yè)的班組長、個體工商戶、勞務公司是違法分包行為。
2、第二種違法的建筑勞務分包合同
專業(yè)承包單位和專業(yè)分包單位將其承包的工程全部交給勞務公司、專業(yè)作業(yè)承包人施工，只向勞務公司、專業(yè)作業(yè)承包人收取一定的管理費用的行為是違法轉包行為。
3、第三種違法的建筑勞務分包合同
施工總承包單位、專業(yè)承包單位和專業(yè)分包單位簽訂勞務分包合同，在勞務分包合同的“材料和設備”條款約定：勞務施工過程中所需的主要建筑材料由勞務公司購買提供。在勞務款結算時，勞務公司除計取勞務作業(yè)費用外，還計取主要建筑材料費用，是違法分包行為。
4、第四種違法的建筑勞務分包合同
施工總承包單位、專業(yè)承包單位和專業(yè)分包單位簽訂勞務分包合同，在勞務分包合同的“材料和設備”條款約定：勞務施工過程中所需的大中型施工機械設備、主要周轉材料由勞務公司購買提供。在勞務款結算時，勞務公司除計取勞務作業(yè)費用外，還計取主要大中型施工機械設備、主要周轉材料費用的，是違法分包行為。
